Los criterios definitivos de la CNMC para fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar

El pasado 23 de junio, la CNMC publicó la Comunicación 1/2023 en la que aprueba el texto definitivo sobre los criterios que guiarán su actuación a la hora de fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar por falsear la competencia. Si bien no son excesivos los cambios respecto al Borrador de Comunicación publicado el pasado 24 de noviembre, que ya comentamos en un post anterior aquí, la CNMC aspira a que la prohibición de contratar no solo fomente la implantación de programas de cumplimiento sino que también permita consolidar una auténtica cultura de la competencia.

Antecedentes

Desde octubre de 2015, la Ley de Contratos del Sector Público establece que no podrán contratar con entidades del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Al respecto, la normativa prevé dos mecanismos para fijar el alcance y duración de la citada prohibición de contratar, en concreto: (i) que la resolución administrativa se pronuncie expresamente sobre su alcance y duración; o bien, para el caso de que no contenga tal pronunciamiento, (ii) se determine mediante un procedimiento instruido al efecto, cuya competencia corresponde al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Si bien la CNMC, desde la primera de sus resoluciones sancionadoras en la que manifestó la concurrencia de dicha prohibición (Resolución de 14 de marzo de 2019, Expte. S/DC/0598/2016 Electrificación y Electromecánicas Ferroviarias) no había delimitado, hasta la fecha, el alcance y duración de la misma y se había limitado a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, otras autoridades autonómicas como la Autoridad Catalana de Defensa de la Competencia (“ACCO”) y la Comisión Gallega de la Competencia sí habían fijado el alcance y duración de la prohibición de contratar en sus correspondientes resoluciones sancionadoras. Recientemente y de forma posterior a la publicación del Borrador de Comunicación, la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía (“ACREA”) ha dictado dos Resoluciones sancionadoras (Resolución S/04/2023, TRANSPORTE ESCOLAR MÁLAGA, de 2 de marzo de 2023 y RESOLUCIÓN S/07/2023, CONSERVACIÓN CARRETERAS 2, de 21 de abril de 2023), en las que también ha fijado directamente el alcance y duración de la prohibición de contratar.

Este contexto habría cambiado para la CNMC tras dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que ya comentamos en un post anterior, y que, aun no siendo firmes al haber sido recurridas y estar pendientes de pronunciamiento del Tribunal Supremo, habrían confirmado la competencia de la ACCO para fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar por falsear la competencia.

Así pues, la CNMC ha decidido continuar la senda iniciada con la publicación del Borrador de Comunicación y parece estar dispuesta a delimitar en sus resoluciones el alcance y duración de la citada prohibición de contratar al considerarse la autoridad mejor situada para evaluar los beneficios e inconvenientes de la misma.

La Comunicación 1/2023 de la CNMC

El objetivo de la CNMC con la Comunicación es garantizar la transparencia en su actuación además de aportar seguridad jurídica a los operadores cuando vaya a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar en aquellos expedientes sancionadores que, como ha precisado la Comunicación respecto al Borrador, sean incoados tras su publicación el 23 de junio de 2023.

Aunque la Comunicación enuncia una serie de criterios que la CNMC tendrá en consideración a la hora de fijar el alcance y duración de la prohibición, también señala que los criterios indicados no tienen carácter exhaustivo y que, por tanto, deberá realizarse un análisis caso por caso a la vista de las circunstancias concurrentes. En este sentido, la Comunicación apunta ciertos principios generales que la CNMC valorará para garantizar el cumplimiento de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, o protección a las Administraciones Públicas, además de una serie de parámetros directamente relacionados con las conductas sancionadas y el contexto en el que se hayan producido.

Con todo, la CNMC aspira a que la puesta en práctica de estos criterios garantice el equilibrio entre los principios de disuasión, eficacia y proporcionalidad en los mercados afectados por las conductas que se hayan sancionado.

Principios generales

En primer lugar, la Comunicación insta a modular el alcance de la prohibición de contratar respecto a qué administraciones o entidades del sector público no va a poder contratar el sujeto infractor, en qué territorios, respecto a qué productos o servicios y durante cuánto tiempo, si bien, en este último caso, sujeto al límite máximo de 3 años previsto en la normativa de contratación pública.

Cabe señalar al respecto que, al contrario que la ACCO y la ACREA que vienen acotando en sus resoluciones el alcance de la prohibición de contratar únicamente a las administraciones públicas afectadas por las conductas que haya sancionado, la Comisión Gallega de la Competencia sí ha llegado a fijar un alcance más genérico de la citada prohibición extendiéndola a cualquier administración pública de Galicia (RESOLUCIÓN 5/2021 – LICITACIÓN SUMINISTRO USC).

Otro de los aspectos que la Comunicación insta a analizar es la estructura del mercado que resultará afectado por la prohibición y más en concreto: el número de operadores activos; la homogeneidad del producto; la transparencia; o la existencia de barreras de entradas. Con este ejercicio, la CNMC pretende que sus decisiones sean moduladas por la existencia o no de operadores alternativos (aun potenciales) a los infractores, pues de lo contrario correría el riesgo de dejar la competencia en un escenario peor del que se encontraba antes de la resolución sancionadora.

Tal y como ejemplifica la Comunicación, esta situación podría tener lugar tras infracciones en las que hubieran participado la mayor parte de los operadores del mercado (artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”)), o en otras infracciones en las que hubieran participado empresas monopolísticas o que contaran con activos esenciales (ya fuera por una infracción del artículo 1 o 2 LDC). En este sentido, la Comunicación pone de ejemplo la Resolución sancionadora, de 14 de noviembre de 2022, que resolvió el Expte. S/0028/20 Leadiant, que ya comentamos en un post anterior aquí, en la que la CNMC consideró que, a pesar de existir motivos para aplicar la prohibición de contratar, en este caso, era necesario anteponer el suministro del producto en España y no eliminar del mercado al único proveedor existente, pues ello generaría una situación de desabastecimiento.

Parámetros relacionados con las conductas   

La Comunicación señala que el mercado geográfico donde se haya producido la infracción habrá de tomarse como principal referencia a la hora de fijar el perímetro geográfico de la prohibición, si bien, deberán valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso que podrán derivar en un alcance mayor (por ejemplo, por la posible implicación de otras sociedades del mismo grupo) o menor.

En sentido similar, la Comunicación considera que el mercado de producto afectado por la infracción deberá de ser la referencia al delimitar el perímetro contractual de la citada prohibición, si bien, igualmente, las circunstancias del expediente en cuestión podrán aconsejar un perímetro superior (por ejemplo, por la participación de facilitadores no presentes en el mercado afectado por la infracción, o por la posible implicación de otras sociedades del mismo grupo) o inferior.

Otro de los parámetros enunciados en la Comunicación es la duración de la infracción al tratarse de una circunstancia objetiva que inevitablemente va a tener consecuencias para la duración de la prohibición.

También señala la Comunicación que a mayor gravedad o mayor impacto económico de la infracción en términos del volumen del mercado afectado por la misma, mayor duración habrá de tener la prohibición. Además, en el caso concreto de que la infracción se hubiera instrumentalizado a través de Uniones Temporales de Empresas (UTEs), podrá tenerse en cuenta el grado de participación en el ilícito de cada uno de los sujetos infractores.

Ya por último, la Comunicación insta a evaluar el grado de participación (responsable, instigador, participación activa Vs residual, etc.) del sujeto infractor además de la posible existencia de circunstancias agravantes y atenuantes.

Procedimiento

Una de las novedades introducidas por la Comunicación con respecto al Borrador publicado el pasado 24 de noviembre es la introducción de una sección relativa al procedimiento. En ella, se establece que la Propuesta de Resolución que elabore la Dirección de Competencia podrá incluir una propuesta de duración y alcance de la prohibición de contratar conforme a los criterios expuestos, con el objetivo de que las partes puedan presentar alegaciones al respecto.

Exención y revisión de la prohibición de contratar

Finalmente la Comunicación explica las dos vías para poder obtener una exención de la prohibición de contratar. Por un lado, podrá apreciarse la exención de forma previa en aquellos casos en que la Propuesta de Resolución ya hubiera indicado que no procede declarar la prohibición de contratar para los beneficiarios del programa de clemencia (bien de forma automática para el beneficiario de la exención prevista en el artículo 65 LDC, bien de forma potestativa para el beneficiario de la reducción del artículo 66 LDC).

Por otro lado, podrá apreciarse de forma posterior si, durante el trámite de audiencia para fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, el infractor ha procedido al pago de la multa impuesta (o comprometido a ello) y, adicionalmente, ha adoptado “medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas”.

Lo que pretende con ello la CNMC es que las empresas implicadas adopten un programa de compliance en materia de competencia que, en palabras de la propia CNMC en su “Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia”, constituya “una manifestación de la cultura de trabajo respetuosa con la normativa de la persona jurídica, traducida en forma de códigos éticos, políticas y procedimientos derivados, controles para contrastar su correcto funcionamiento, canales de denuncia interna y externa, etc…”, que logre instaurar en la empresa “una verdadera cultura de cumplimiento de las normas en general y de las normas de defensa de la competencia en particular”.

De hecho, la relevancia de un programa de cumplimiento ya ha sido constatada, por ejemplo, en la Resolución Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) del pasado 23 de noviembre que puso fin al Expediente 516-SAN-2021, PUBLICIDAD AYUNTAMIENTO DE BILBAO, pues permitió a varias empresas quedar exentas de la prohibición de contratar por la implementación de un programa de cumplimiento en materia de competencia, si bien la decisión pudo estar en parte condicionada porque las empresas también habían reconocido los hechos.

Aún más importante, si cabe, es el papel que pueden desempeñar los programas de cumplimiento cuando ya se haya delimitado el alcance y duración de la prohibición de contratar. Al respecto, la propia CNMC en la Comunicación indica que la prohibición podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia (de oficio o a instancia de parte) y, en su caso, excluida, acreditando los extremos anteriores, es decir, el pago (o compromiso al pago) de la multa y la adopción de medidas que eviten la comisión de futuras infracciones en materia de competencia (los programas de cumplimiento).

Eficacia de la prohibición de contratar

Finalmente y a diferencia del criterio sostenido en el Borrador de Comunicación de que la prohibición de contratar no surtiría efectos hasta su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE) o equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, la Comunicación precisa que una vez se haya adoptado la resolución correspondiente que delimite el alcance y duración de la prohibición de contratar, ésta surtirá plenos efectos sin perjuicio de su posible impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa y su eventual suspensión cautelar.