La AN anula una resolución de la CNMC y endurece el análisis de las UTE

La Audiencia Nacional (la “Audiencia”) ha anulado una reciente resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) que sancionaba como un cártel la concurrencia reiterada por varias empresas a licitaciones mediante la constitución de Uniones Temporales de Empresas (“UTE”), coincidiendo con un momento en el que su actividad sancionadora se viene centrando en este ámbito desde hace varios años.

Como ya hiciera en pronunciamientos anteriores comentados en este blog, la Audiencia anula de forma muy contundente la resolución, poniendo en evidencia la necesidad de que las resoluciones sancionadoras de la CNMC tengan una mayor precisión, motivación y justificación, en lugar de basarse en meras “afirmaciones categóricas”. De esta forma, la sentencia ratifica el estándar probatorio que se exige a la autoridad de competencia y confirma una línea jurisprudencial que ha evaluado en profundidad la prueba de cargo en que la CNMC apoya sus decisiones y se ha mostrado muy crítica con las resoluciones sancionadoras durante los últimos años.

Resolución de la CNMC: la constitución de UTE como motor de la conducta

El 30 de junio de 2016, la CNMC adoptó la resolución del expediente S/0519/14, Infraestructuras Ferroviarias (la “Resolución”), en la que considera probado que AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS, S.A., JEZ SISTEMAS FERROVIARIOS, S.L., TALLERES ALEGRÍA, S.A. y DURO FELGUERA RAIL, S.A.U, cuatro empresas activas en el mercado de la fabricación y comercialización de desvíos ferroviarios, llevaron a cabo acuerdos de reparto de mercado, fijación de precios y otras condiciones comerciales así como el intercambio de información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos convocados por GIF y, posteriormente, por ADIF desde el 1 de julio de 1999 hasta el 7 de octubre de 2014, imponiendo sanciones por importe total de 5,58 millones de euros.

La CNMC basó toda su argumentación una presunta utilización instrumental de las UTEs como un medio para repartirse las licitaciones públicas convocadas por GIF y ADIF. Para alcanzar esta conclusión, la Resolución se centra esencialmente en la falta de necesidad de las UTEs, por considerar que no existía una justificación objetiva económico-financiera, tecnológica o de falta de capacidad para atender en plazo las demandas de GIF/ADIF que justificase la necesidad de concurrir de manera conjunta a las licitaciones. En particular, la CNMC basó todo su razonamiento en que las empresas podrían haber suscrito acuerdos de licencia para acceder a la tecnología en lugar de constituir las UTEs y que a partir del año 2014 fueron capaces de licitar de forma individual.

Las empresas sancionadas recurrieron la Resolución de la CNMC alegando, entre otros, la ausencia de prueba de una infracción y la incorrecta calificación de la conducta como un cártel.

La Audiencia Nacional destaca el razonamiento inconsistente de la CNMC

La Audiencia lleva a cabo un análisis de los elementos en los que se basa la CNMC para determinar la falta de justificación objetiva de la constitución de las UTE y su carácter colusorio y concluye que la Resolución carece del soporte incriminatorio necesario para acreditar una infracción, anulando la Resolución de la CNMC y, con ello, las multas impuestas.

De entrada, la Audiencia pone de manifiesto las contradicciones en las que incurre la CNMC, que en la Resolución critica el recurso reiterado por parte de las empresas a la formación de UTEs y, al mismo tiempo, reconoce que las empresas incoadas eran las únicas del sector dedicadas al mercado de referencia y que se trata de un mercado altamente especializado. Así, sostiene la Audiencia que la Resolución de la CNMC no explica como en un sector tan restringido, con unas especificidades técnicas y profesionales tan definidas, se podía afectar a otras posibles competidores, cuando solo había cuatro empresas que pudieran cubrir las demandas. Sobre esta base, considera que la CNMC no ha ofrecido una explicación suficiente, dadas las circunstancias del mercado, acerca de cómo habría afectado la constitución de las UTE a la competencia.

La Audiencia también critica duramente los argumentos de la CNMC sobre la capacidad de las empresas para licitar individualmente explicando, en primer lugar, que la cifra de negocios no permite deducir que las empresas fueran capaces de cumplir con la solvencia técnica exigida en las licitaciones y, en cuanto a la insolvencia tecnológica, que fue el propio órgano adjudicador (GIF o ADIF, en su caso) el que se decantó por una tecnología mixta (alemana y francesa), forzando a que las empresas incoadas dependieran de patentes de propiedad extranjera.

Por último, la Audiencia también rechaza que el hecho de que las empresas concurriesen individualmente a partir de 2014 suponga que disponían de capacidad para licitar individualmente a la licitaciones supuestamente afectadas en el periodo imputado, toda vez que la propia Resolución reconoce que este hecho coincide con que desde el año 2014 la tecnología utilizada por las empresas sancionadas era en su práctica totalidad íntegramente española y había sido desarrollada por estas mismas empresas, lo cual supuso que en cierto modo desapareciera la necesidad de concurrir en UTE, pues todas podían acceder a la misma.

Por último, con respecto al argumento reiterado por la CNMC de que las empresas podían haber suscrito acuerdos de licencia en lugar de haber concurrido en UTE, la Audiencia declara de forma contundente en relación con los límites a los que se debe sujetar la intervención de la CNMC que:

“Tampoco está de más tener presente que el despliegue del ejercicio de la potestad sancionadora no puede llegar al extremo de interferir hasta el punto de marcar opciones de marcado carácter empresarial o para decidir lo que le resulta más o menos conveniente, o más ventajoso o propicio desde la óptica de la Administración. Su función es apreciar si la [opción] escogida vulnera las normas de competencia, sobre todo cuando para aventurar sobre las otras opciones no se incorpora otras razones que no sea una apodíctica afirmación huérfana de otros argumentos.”

Sobre la base de todo lo anterior, la Audiencia estima los recursos interpuestos por las empresas sancionadas y anula la Resolución de la CNMC en su totalidad.

Conclusión

Las sentencias de la Audiencia Nacional abordan un área muy controvertida y que ha estado en el foco de las autoridades de competencia a nivel nacional e internacional en los últimos años, como es la concurrencia a licitaciones en UTE. Estas sentencias no solo confirman la necesidad de que la CNMC lleve a cabo un test de legalidad adecuado que le permita analizar con precisión y profundidad la concurrencia o no de elementos objetivos que justifiquen la necesidad del uso de las UTE, sino que también aportan una serie de criterios que permiten clarificar el marco jurídico aplicable a este tipo de acuerdos.

Por otro lado, estas sentencias, aparte de constatar el papel fundamental que cumple la revisión jurisdiccional, siguen la estela de recientes sentencias de la Audiencia (comentadas en este mismo blog) en las que queda de manifiesto la importancia que reviste el estándar probatorio que pesa sobre las autoridades de competencia a la hora de sancionar prácticas anticompetitivas y, en este caso concreto, en relación con la concurrencia a licitaciones públicas mediante el uso de UTE. Además, la Audiencia recuerda a la CNMC que debe motivar de manera adecuada y suficiente sus resoluciones, poniendo énfasis en el cada vez mayor grado de calidad que se ha de exigir a las resoluciones sancionadoras.

Las sentencias pueden consultarse aquí: SAN 5847/2021, SAN 349/2022, SAN 703/2022, SAN 357/2022, SAN 399/2022, SAN 352/2022 y SAN 488/2022.