Los criterios propuestos por la CNMC para fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar

El pasado 24 de noviembre, la CNMC publicó un Borrador de Comunicación que desarrolla los criterios que guiarán su actuación a la hora de fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar por falsear la competencia. Al mismo tiempo, la CNMC lanzó una consulta pública sobre el contenido del Borrador para recabar las aportaciones de aquellos que pudieran estar interesados en remitir sus observaciones antes de la adopción de un texto definitivo.

Antecedentes

Desde octubre de 2015, la Ley de Contratos del Sector Público establece que no podrán contratar con entidades del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Al respecto, la normativa prevé dos mecanismos para fijar el alcance y duración de la citada prohibición de contratar, en concreto: (i) que la resolución administrativa se pronuncie expresamente sobre su alcance y duración; o bien, para el caso de que no contenga tal pronunciamiento, (ii) se determine mediante un procedimiento instruido al efecto, cuya competencia corresponde al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Si bien la CNMC, desde la primera de sus resoluciones sancionadoras en las que manifestó la concurrencia de dicha prohibición (Resolución de 14 de marzo de 2019, Expte. S/DC/0598/2016/Electrificación y Electromecánicas Ferroviarias) hasta la fecha, no había delimitado el alcance y duración de la misma y se había limitado a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, otras autoridades autonómicas como la Autoridad Catalana de Defensa de la Competencia (“ACCO”) y la Comisión Gallega de la Competencia sí habían fijado el alcance y duración de la prohibición de contratar en sus correspondientes resoluciones sancionadoras.

Este contexto habría cambiado para la CNMC tras dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que ya comentamos en un post anterior y que, aun no siendo firmes al ser recurribles en casación y tener un voto particular discrepante suscrito por dos magistrados, habrían confirmado la competencia de la ACCO para fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar por falsear la competencia. Así pues, la CNMC ha decidido dar un paso al frente publicando los criterios que evaluará a la hora de fijar el alcance y duración de la citada prohibición que, en adelante, sí parece estar dispuesta a delimitar en sus resoluciones.

El Borrador de Comunicación de la CNMC

El objetivo de la CNMC con la Comunicación es garantizar la transparencia en su actuación además de aportar seguridad jurídica a los operadores cuando vaya a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar.

Aunque el Borrador de Comunicación enuncia una serie de criterios que la CNMC tendrá en consideración a la hora de fijar el alcance y duración de la prohibición, también señala que los criterios indicados no tienen carácter exhaustivo y que, por tanto, deberá realizarse un análisis caso por caso a la vista de las circunstancias concurrentes. En este sentido, el Borrador apunta ciertos principios generales que la CNMC valorará para garantizar el cumplimiento de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, o protección a las Administraciones Públicas, además de una serie de parámetros directamente relacionados con las conductas sancionadas y el contexto en el que se hayan producido.

Con todo, la CNMC aspira a que la puesta en práctica de estos criterios garantice el equilibrio entre los principios de disuasión, eficacia y proporcionalidad en los mercados afectados por las conductas que se hayan sancionado.

Principios generales

En primer lugar, el Borrador de Comunicación insta a modular el alcance de la prohibición de contratar respecto a qué administraciones o entidades del sector público no va a poder contratar el sujeto infractor, en qué territorios, respecto a qué productos o servicios y durante cuánto tiempo, si bien, en este último caso, sujeto al límite máximo de 3 años previsto en la normativa de contratación pública. Cabe señalar al respecto que, si bien la ACCO viene acotando en sus resoluciones el alcance de la prohibición de contratar únicamente a las administraciones públicas afectadas por las conductas que haya sancionado, por el contrario, la Comisión Gallega de la Competencia sí ha llegado a fijar un alcance más genérico de la citada prohibición extendiéndola a cualquier administración pública de Galicia (Resolución 5/2021 – Licitación Suministro USC).

Otro de los aspectos que el Borrador de Comunicación insta a analizar es la estructura del mercado que resultará afectado por la prohibición y más en concreto: el número de operadores activos; la homogeneidad del producto; la transparencia; o la existencia de barreras de entradas. Con este ejercicio, la CNMC pretende que sus decisiones sean moduladas por la existencia o no de operadores alternativos (aun potenciales) a los infractores, pues de lo contrario correría el riesgo de dejar la competencia en un escenario peor del que se encontrara antes de la resolución sancionadora.

Tal y como ejemplifica el Borrador de Comunicación, esta situación podría tener lugar tras infracciones en las que hubieran participado la mayor parte de los operadores del mercado (artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”)), u otras infracciones en las que hubieran participado empresas monopolísticas o que contaran con activos esenciales (ya fuera por una infracción del artículo 1 o 2 LDC).

Parámetros relacionados con las conductas   

El Borrador de Comunicación señala que el mercado geográfico donde se haya producido la infracción habrá de tomarse como principal referencia a la hora de fijar el ámbito geográfico de la prohibición, si bien, deberán valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso que podrán derivar en un alcance mayor (por ejemplo, por la posible implicación de otras sociedades del mismo grupo) o menor.

En sentido similar, el Borrador considera que el mercado de producto afectado por la infracción deberá de ser la referencia al delimitar el objeto contractual de la citada prohibición, si bien, igualmente, las circunstancias del expediente en cuestión podrán aconsejar un perímetro superior (por ejemplo, por la participación de facilitadores no presentes en el mercado afectado por la infracción, o por la posible implicación de otras sociedades del mismo grupo).

Otro de los parámetros enunciados en el Borrador es la duración de la infracción que inevitablemente va a tener consecuencias para la duración de la prohibición.

También señala el Borrador que a mayor gravedad o mayor impacto económico de la infracción en términos del volumen del mercado afectado por la misma, mayor duración habrá de tener la prohibición.

Ya por último, el Borrador insta a evaluar el grado de participación del sujeto infractor además de la posible existencia de circunstancias agravantes y atenuantes.

Exención y revisión de la prohibición de contratar

Finalmente el Borrador de Comunicación plantea cómo quedar exento de la prohibición de contratar ya sea, o bien por resultar beneficiario del programa de clemencia (de forma automática para el beneficiario de la exención prevista en el artículo 65 LDC o potestativa para el beneficiario de la reducción del artículo 66 LDC), o bien por justificar, durante el trámite de audiencia para fijar el alcance y duración, haber procedido al pago de la multa impuesta (o comprometerse a ello) además de adoptado medidas "técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas”.

Lo que pretende con ello la CNMC es que las empresas implicadas adopten un programa de compliance en materia de competencia que, en palabras de la propia CNMC en su “Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia”, garantice “la existencia de un verdadero compromiso de cumplimiento que se traslade al proceso de toma de decisiones cotidianas tanto de las personas físicas que, en nombre o representación de hecho o de derecho de la empresa, participan en el tráfico mercantil, como del conjunto de trabajadores de la empresa, permitiendo que, desde el ámbito de sus respectivas funciones, detecten o prevengan prácticas restrictivas de la competencia”.

La relevancia que la CNMC otorga a dichos programas de cumplimiento en materia de competencia no es baladí, pues no solo permiten la posibilidad de quedar exentos de la prohibición de contratar antes de que se delimite su alcance y duración, sino también que, una vez delimitado ambos, la prohibición pueda ser revisada, y, en su caso, excluida, acreditando los extremos anteriores.