La ACCO fomenta que la Administración reclame los daños causados por prácticas anticompetitivas

El pasado 8 de febrero, la Autoridad Catalana de la Competencia (“ACCO”) presentó el estudio “Reclamación de daños causados a las Administraciones públicas por prácticas anticompetitivas”, que no solo propone medidas para fomentar las reclamaciones de daños sufridos por las Administraciones públicas, sino que aspira a erigirse como una guía didáctica para aquellas Administraciones que deseen que tales daños les sean compensados. Si bien la puesta en práctica de algunas propuestas puede plantear problemas por tener un difícil encaje legal, el Estudio podría ser un anticipo de posibles movimientos de las Administraciones públicas en este ámbito.

Antecedentes

Ante la ausencia de una regulación específica en la normativa nacional relativa a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones de la normativa de competencia, estas acciones se ejercitaban en virtud de la responsabilidad civil extracontractual regulada en el artículo 1902 del Código Civil. No obstante, con la transposición en España en mayo de 2017, mediante el Real Decreto-ley 9/2017 de la Directiva 2014/104 (“Directiva de Daños”) se produjeron modificaciones sustanciales en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que han venido a instaurar un contexto jurídico más favorable a las reclamaciones de daños y perjuicios provocados por prácticas anticompetitivas.

A pesar de ello, apunta el Estudio de la ACCO que la proliferación de estas reclamaciones se circunscribe fundamentalmente a los sujetos privados, ya que las Administraciones públicas están ejercitado estas acciones solo puntualmente (algunas a nivel nacional citadas en el informe, como en el caso de ADIF, IFEMA, o la recientemente conocida del Servicio Catalán de Salud).

Los motivos aducidos en el Estudio para la inacción de las Administraciones son: la falta de conocimiento de esta posibilidad o de los mecanismos para identificar estas conductas; el coste en términos económicos, tiempo y esfuerzo; la incertidumbre inherente a la litigación; temor a daños reputacionales; la voluntad de no romper la cooperación con empresas frecuentemente licitadoras; o la dificultad para identificar y cuantificar el daño patrimonial sufrido.

Objetivos del Estudio de la ACCO

Este contexto habría llevado a la ACCO a la decisión de publicar el Estudio que nos ocupa con un objetivo múltiple. Por un lado, advertir de la necesidad en opinión de la ACCO de que las Administraciones públicas participen activamente en la reclamación de daños derivados de infracciones del derecho de la competencia. Según la ACCO, este deber “deriva de la observancia del principio de buena Administración que rige la actuación de la Administración Pública y que va en consonancia con la prescripción constitucional de que todo gasto público obedezca a criterios de eficiencia y economía (artículo 31.2 de la Constitución española)”. Al respecto, añade la ACCO que la falta de competencia efectiva en los mercados donde opera la Administración menoscaba la asignación eficiente de los recursos públicos, ya sea con un incremento de precio o la aminoración de la cantidad, variedad o calidad de los productos o servicios en cuestión.

Además, el Estudio pretende dar a conocer los principales elementos de este tipo de reclamaciones y, de esta forma, crear una cultura de conocimiento por parte de las Administraciones públicas del derecho a ser resarcidos por estos daños y del cauce para ello.

Por otro lado, el Estudio expone las alternativas de financiación para estos procedimientos de reclamación con el fin de reducir los costes y riesgos asociados a la litigación.

Y por último y no menos importante, el Estudio realiza una serie de recomendaciones y propuestas encaminadas a facilitar e impulsar las reclamaciones de daños por el sector público.

El Estudio de la ACCO

La ACCO recapitula las estimaciones de diferentes estudios sobre los perjuicios causados a las Administraciones públicas por prácticas anticompetitivas con referencia a datos de la OCDE y la Comisión Europea, y también apunta a la estimación hecha por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”).

En cuanto a los elementos jurídicos para las reclamaciones de daños, en el Estudio destacan principalmente las aclaraciones sobre la legitimación activa para ejercitar estas acciones. Así pues, clarifica que tanto el artículo 1.1 de la Directiva de Daños como el artículo 72.1 de la LDC determinan que cualquier persona física o jurídica, tanto de naturaleza pública como privada, está legitimada para interponer una reclamación por daños causados por una infracción del derecho de la competencia.

Formas de financiación y cobertura de riesgos

Siendo consciente de que la interposición de estas acciones conlleva elevados gastos y contingencias que pueden surgir durante el litigio, tales como honorarios de abogados, peritos, gastos por la exhibición de prueba documentales y posibles cauciones, e incluso, la eventual condena en costas, el Estudio propone las siguientes alternativas de financiación y cobertura de riesgos:

• Financiación pura mediante fondos de litigación que proporcionan recursos financieros a los demandantes a cambio de una contraprestación económica, generalmente, vinculada al éxito de la reclamación.

• Cesión de los derechos de crédito a un tercero que se encarga de reclamar al producirse la subrogación de la posición procesal del demandante. A cambio, la Administración recibiría una contraprestación económica ligada a las circunstancias del caso, la duración y el riesgo del procedimiento, y que puede consistir tanto en una cantidad a tanto alzado como un porcentaje de la eventual indemnización obtenida.

• Seguro. Existen compañías de seguros que cubren el riesgo financiero derivado de una condena en costas y que pueden llegar a cubrir las diferentes instancias judiciales. En este caso, el tomador decide el importe a asegurar y el beneficiario suele ser el demandante, aunque también podría ser el fondo que ha asumido el riesgo de condena en costas.

Recomendaciones y propuestas para la reclamación de daños

Una de las secciones sobre las que vertebra el Estudio son las recomendaciones y propuestas encaminadas a facilitar e impulsar las reclamaciones de daños por el sector público, en particular:

• Acciones de difusión sobre la posibilidad de que las Administraciones ejerciten reclamaciones de daños por infracciones de la normativa de competencia y formación en las asesorías jurídicas del sector público.

• La creación de organismos con la función de agrupar y reclamar conjuntamente los daños sufridos por las Administraciones públicas mediante la cesión de los derechos de crédito o mediante la celebración de un contrato de mandato.

• La definición y atribución de competencias en materia de reclamación de daños por ilícitos de competencia (promoción, asesoramiento, supervisión y fiscalización, entre otras) a una unidad de la Administración.

• Que las resoluciones sancionadoras de las Autoridades de competencia faciliten las reclamaciones (a este respecto parece que algunas de las medidas propuestas van quizá más allá de cuanto compete a las Autoridades de competencia en materia de public enforcement). Entre estas medidas, se propone la notificación de la resolución a la Administración perjudicada y a los eventuales organismos creados para la fiscalización de las reclamaciones. También se propone que las resoluciones insten la revisión de oficio de los contratos públicos vigentes sobre los que existan evidencias de infracción, o que se determine el alcance y duración de la prohibición de contratar - en esto parece que la CNMC ya ha recogido el guante, tal y como comentamos en un post anterior | Los criterios propuestos por la CNMV para fijar el alcance y la duración de la prohibición de contratar. Adicionalmente se insta a que las resoluciones incluyan una estimación de los daños y perjuicios causados por las prácticas sancionadas, y ello a pesar de que la jurisprudencia del TJUE ha establecido de manera clara que la valoración de la existencia del daño y su cuantificación, así como la necesaria relación de causalidad, corresponden al órgano jurisdiccional civil nacional.

• Medidas para aprovechar la intervención de las autoridades de competencia en los procedimientos judiciales de reclamación, tales como la autorización del acceso a las pruebas contenidas en el expediente, o fomentar su participación en los procedimientos a través de la figura de amicus curiae.

• Ya por último, se propone incluir en los contratos públicos cláusulas que faciliten la reclamación de daños.

En definitiva, y a pesar de las cautelas con las que debe recibirse el Estudio de la ACCO y, especialmente, algunas de sus propuestas, el documento parece un claro anticipo de posibles movimientos de las Administraciones públicas en este ámbito y pone de relieve la magnitud de esta derivada de las infracciones de la normativa de competencia.   

El informe de la ACCO puede consultarse aquí: Reclamación de daños causados a las Administraciones públicas por prácticas anticompetitivas.