Illumina/Grail: lecciones de un caso histórico (III)

El caso Illumina / Grail vuelve a estar de actualidad. En publicaciones previas (disponibles aquí y aquí) nos hemos referido a las “lecciones” más importantes que hasta ahora nos ha dejado este caso de especial importancia jurídica en materia de control de concentraciones, como el recurso por parte de la Comisión Europea al artículo 22 del Reglamento (CE) 139/2004 para analizar la operación o la imposición de multas por ejecución anticipada –o gun jumping– a ambas partes de la operación –y no solo a la adquirente–.

En octubre de 2023, la Comisión Europea adoptó una decisión por la que imponía a las partes la obligación de deshacer la operación de concentración y restituir la situación de competencia previa a la misma, que ha sido impugnada por Illumina por el Tribunal General (“TG”). En este post profundizamos en el impacto de la decisión de la la Comisión Europea y sus implicaciones para futuras operaciones de concentración.

Lección 5: Las consecuencias de la prohibición de una operación ya ejecutada

La consecuencia más inmediata en un supuesto de ejecución anticipada de una operación de concentración sujeta a notificación y autorización por parte de la autoridad de competencia correspondiente –o gun jumping– es la apertura de un expediente sancionador que suele derivar en una sanción en forma de multa. El caso de Illumina / Grail no es una excepción a ello, y conllevó multas para las empresas por importe total de 432 millones de euros.

Sin embargo, la multa por la omisión de la notificación y/o la ejecución de la operación sin haber recibido la autorización correspondiente no implica que el procedimiento de revisión y análisis sustantivo de la operación no deba llevarse a cabo. En efecto, además de la multa, las partes de una operación ejecutada por anticipado deben igualmente proceder a su notificación, aunque la misma ya se haya materializado.

En la mayoría de ocasiones, la Comisión Europea y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al analizar operaciones ejecutadas de forma anticipada, han concluido que no suponían una amenaza para el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado y han autorizado las operaciones a posteriori. El caso Illumina/Grail constituye una excepción a esta situación general, pues la Comisión Europea concluyó que la operación generaba un impacto negativo en la innovación y, por ello, la prohibió mediante decisión de 6 de septiembre de 2022 y ordenó su disolución para restablecer la situación de competencia previa a su ejecución.

En coherencia con lo anterior, en su decisión de 12 de octubre de 2023, la Comisión ordenó a Illumina deshacer la adquisición de Grail. Si bien la Comisión dejaba libertad al laboratorio estadounidense para decidir sobre los términos de la desinversión (por ejemplo, a través de una venta de acciones, oferta pública de adquisición, etc.), sí establece la obligación de que Illumina presente un plan de desinversión para su aprobación por parte de la Comisión. Además, la venta debe cumplir con los siguientes requisitos, orientados a asegurar la restitución efectiva de la situación previa a la ejecución de la operación:

• La independencia de Grail respecto de Illumina tras la desinversión deberá ser al menos equivalente a la que disponía de manera previa a la ejecución de la operación.
• Debe garantizarse que, tras la desinversión, Grail sigue siendo una empresa viable y con un nivel de competitividad equivalente al que disponía de manera previa a la ejecución de la operación.
• La desinversión deberá ejecutarse dentro de unos plazos estrictos, sin que pueda alargarse la situación de interinidad más de lo estrictamente necesario.

Además, la Comisión ha impuesto una serie de medidas transitorias, destinadas a asegurar la independencia de Grail hasta que se efectúe su venta. En particular, Illumina deberá garantizar (i) que la gestión de Grail se mantiene separada de la de su matriz, evitando una mayor integración entre las compañías, y (ii) la viabilidad económica de Grail hasta su venta, lo cual implica continuar financiando su proyecto de desarrollo de un test de detección temprana del cáncer.

Illumina ha recurrido la decisión de la Comisión Europea ante el TG (asunto T-1190/23), si bien ello no supondrá una demora en el proceso de desinversión de Grail.

Conclusiones

Pese a que la posibilidad de ordenar la desinversión se encuentra prevista en el Reglamento 139/2004 y es una consecuencia lógica en supuestos de prohibición de una operación ejecutada de forma anticipada, el caso Illumina / Grail supone la primera vez que la Comisión emite una decisión de este tipo, por lo que habrá que estar atentos al desarrollo de los acontecimientos en los próximos meses.

En cualquier caso, tampoco es descartable que, antes incluso de que el TG emita su sentencia, las medidas impuestas por la Comisión para la desinversión de Grail puedan quedar sin efecto o deban ajustarse en función de si prospera alguno de los demás recursos que las empresas han interpuesto contra las diferentes decisiones de la Comisión a lo largo del procedimiento y que se encuentran pendientes de resolución, a saber:

• recurso ante el TJUE en relación con la aplicación del artículo 22 del Reglamento (UE) 139/2004 (asunto C-611/22);
• recurso ante el TG en relación con la prohibición de la operación de concentración (asunto T-709/22);
• recursos ante el TG en relación con el establecimiento de medidas cautelares por parte de la Comisión (asuntos T-755/21 y T-5/23);
• recurso ante el TG en relación con la sanción por ejecución anticipada de la operación de concentración (asunto T-591/23).