Illumina/Grail: lecciones de un caso histórico (II)

Como anticipamos en nuestra primera entrega sobre este asunto (al que se puede acceder pinchando aquí), el caso Illumina/Grail –surgido de la disputa entre Illumina Inc. (“Illumina”) y Grail Inc. (“Grail”), por una parte, y la Comisión Europea (la “Comisión”), por la otra, a raíz de la operación de concentración pretendida por las dos primeras– está abriendo caminos hasta ahora inexplorados en el ámbito del control de concentraciones.

En esta segunda entrega, analizamos otras dos lecciones novedosas que se han planteado en este caso y que, sin duda, repercutirán en futuras operaciones de concentración.

Lección 3: La protección de la innovación como freno a futuras concentraciones

A pesar de que la operación entre Illumina y Grail no cumplía los umbrales de notificación a la Comisión Europea ni ante la autoridad de competencia de ningún Estado miembro, una vez solicitada y aceptada la remisión del asunto bajo el artículo 22 del Reglamento 139/2004, la Comisión analizó la operación de concentración de forma similar a las operaciones que sí superan los umbrales de notificación. Así, el 22 de julio de 2021, la Comisión abrió una investigación formal con el objetivo de analizar a fondo los efectos de la concentración sobre la competencia efectiva en el mercado. Dicha investigación concluyó el 6 de septiembre de 2022, cuando la Comisión publicó su decisión de prohibir la operación.

Para justificar tal decisión, la Comisión argumentó que la adquisición podría tener efectos negativos en la innovación. Aunque Illumina y Grail no son empresas competidoras –o, al menos, no competidoras actuales–, operan en fases distintas de la misma cadena de valor o de suministro: Grail se encuentra activa en el desarrollo de pruebas de detección temprana de cáncer, mientras que Illumina era la única compañía capaz de suministrar la tecnología necesaria para el desarrollo de estas pruebas.

En este contexto, la Comisión argumentó que, de permitir la integración vertical entre ambas partes, Illumina dispondría de la capacidad y del incentivo para aumentar los precios de la tecnología suministrada a los competidores de Grail, o degradar su calidad, lo cual llevaría a una exclusión de dichos competidores del mercado, beneficiando así a Grail.

Lo novedoso de la decisión de la Comisión radica en que no existía un mercado de tests de detección precoz del cáncer como tal, pues el trabajo de Grail y de sus competidores se encontraba todavía en una fase preliminar. Así, la decisión de prohibir la concentración radica en la necesidad de proteger el futuro mercado que se espera que se desarrolle en los siguientes años, conforme las investigaciones fuesen avanzando. En este sentido, la Comisión defendió que las condiciones comerciales (calidad del producto, precio, etc.) de dicho mercado futuro estarán definidas por el desarrollo del producto que se produzca en la actualidad.

Con todo , parece que el objetivo de la Comisión Europea (y, posiblemente, de las autoridades nacionales de competencia de la UE) de velar por una competencia efectiva y evitar la formación de mercados muy concentrados), es igualmente aplicable respecto de mercados futuros o en formación. Más aún cuando, como apunta la Comisión en este caso, la relevancia competitiva de las partes no tiene reflejo en su volumen de negocios, ni se supera ninguno de los umbrales de notificación del Reglamento 139/2004.

Lección 4: Las sanciones por ejecución anticipada

De manera independiente a la decisión de la Comisión Europea de prohibir la operación, de 6 de septiembre de 2022 –decisión que tampoco es definitiva con motivo del recurso interpuesto por las partes ante los tribunales europeos–, el 12 de julio de 2023, la Comisión adoptó una decisión sancionadora contra Illumina y Grail por haber ejecutado la operación de forma anticipada y sin haber recibido la autorización correspondiente; lo que se conoce como gun jumping.

La Comisión y las autoridades nacionales de competencia en la UE han incrementado notablemente su actividad en este frente en los últimos años. La novedad del caso Illumina / Grail es que, por primera vez, se ha impuesto una multa a un sujeto no obligado a notificar.

De acuerdo con el Reglamento 139/2004, en supuestos de adquisición de control, la obligación de notificar la concentración recae sobre las empresas que adquieren el control, no las adquiridas. Sin embargo, en este caso, la Comisión ha sancionado tanto a la empresa adquirente, Illumina –con 432 millones de euros–, como a la empresa adquirida, Grail –con 1.000 euros–. Para justificar la sanción (simbólica) a esta última, la Comisión aduce que Grail adoptó un papel activo en la infracción, llevando a cabo los pasos necesarios para que la operación se ejecutase en agosto de 2021, a sabiendas de que la misma todavía se encontraba bajo el escrutinio de la Comisión.

Si Grail recurre finalmente la sanción recibida ante el Tribunal General, éste deberá pronunciarse sobre la licitud de la práctica sancionadora de la Comisión en este contexto, a la luz del régimen sancionador dispuesto en el Reglamento 139/2004.

Conclusiones: ¿posible enmienda a la totalidad?

En contraste con los procedimientos de notificación habituales, que se caracterizan por un cierto nivel de previsibilidad, la discusión entre Illumina, Grail y la Comisión Europea ha tomado tal cariz que es arriesgado predecir con precisión como terminará. La última palabra corresponderá al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tendrá que pronunciarse sobre los diferentes recursos que se han planteado en relación con este caso. No es descartable que se produzca un efecto cascada, y que la resolución del primer recurso –sobre si la Comisión es competente para analizar una concentración que no cumplía ningún umbral de notificación nacional ni europeo– oriente la resolución del resto, o directamente los vacíe de contenido. Tampoco puede negarse que la decisión del Tribunal tendrá un impacto directo en otras concentraciones, pues existen al menos otras dos operaciones respecto de las cuales, pese a que no cumplían ningún umbral de notificación (ni ante la Comisión ni ante autoridades de competencia de los Estados miembro, la Comisión ha aceptado la solicitud de remisión por parte de varias autoridades nacionales de competencia con base en el artículo 22 del Reglamento 139/2004 (expedientes M.11212 Qualcomm/Autotalks y M.11241 EEX/Nasdaq Power).

Independientemente de cómo se resuelvan los diferentes litigios que están pendientes, la operación de Illumina/Grail ha dado paso a una serie de cuestiones que el legislador europeo deberá abordar, posiblemente en el contexto de la revisión del régimen de control de concentraciones que ya está en marcha. La Comisión tendrá que encontrar un equilibrio entre, por un lado, la voluntad de evitar que las operaciones que puedan afectar negativamente a la competencia puedan escapar al control preventivo, procurando no afectar los incentivos a la innovación de las empresas; y por otro, garantizar la seguridad jurídica que debe guiar cualquier actuación administrativa.