El TJUE concluye que el Inbox advertising es una práctica de competencia desleal

El pasado 25 de noviembre de 2021, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia respecto al asunto C-102/20, por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Alemán (el Bundesgerichtshof), en relación con el Inbox advertising. Se trata de una práctica consistente en insertar mensajes con contenido publicitario en la bandeja de entrada electrónica de los usuarios, en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos.

La cuestión prejudicial que ahora resuelve el Tribunal Supremo Alemán se enmarca en un procedimiento que tenía por objeto dilucidar si el Inbox advertising era compatible con la interpretación de los arts. 2, párrafo segundo, letra h) y 13 apartado 1 de la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (“Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas”) y anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, sobre las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”), a través de las cuales se regula los conceptos de consentimiento, comunicaciones electrónicas no autorizadas y prácticas comerciales que deben considerarse desleales.

La controversia tiene origen en la demanda de cesación presentada por la compañía StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (“StWL”) contra la mercantil ePrimo GmbH (“ePrimo”) (ambas entidades competidoras en el mercado eléctrico) por considerar que la práctica publicitaria llevada a cabo por ePrimo suponía el envío de comunicaciones electrónicas sin el consentimiento expreso previo de su destinatario. En particular, ePrimo encargó a una agencia de publicidad el envio de anuncios publicitarios mediante la inserción de mensajes publicitarios (Inbox advertising) en los buzones de correo electrónico de usuarios del servicio de mensajería electrónica gratuita T-Online.

Los citados mensajes emergían nada más abrir la bandeja de entrada y tanto los usuarios afectados como los mensajes mostrados eran elegidos aleatoriamente. Únicamente se distinguían del resto de correos electrónicos ordinarios porque la fecha de la comunicación se sustituía por la mención «Anzeige» (anuncio). Además, no se mencionaba remitente alguno, el texto aparecía sobre un fondo gris y el campo “Objeto” contenía un texto destinado a la promoción de ofertas promocionales de servicios de electricidad y gas.

En este contexto, StWL consideró que esta práctica no contaba con el consentimiento expreso previo del destinatario y que, por tanto, vulneraba varias disposiciones de las citadas Directivas.

Sentados los antecedentes del caso, el TJUE recuerda, en primer lugar, que el objetivo de la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas es ofrecer garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, con independencia de las tecnologías utilizadas, lo que plantea una concepción amplia y evolutiva de la tipología de comunicaciones referidas en la citada Directiva. Dicho lo cual, el TJUE considera que el modus operandi de ePrimo en este caso constituye una utilización del correo electrónico capaz de menoscabar el objetivo protegido por esta Directiva.

Por otra parte, el TJUE considera que la propia naturaleza de los mensajes publicitarios y su difusión en forma de correo electrónico permiten calificar esos mensajes como “comunicaciones dirigidas a la venta directa”. A tal efecto, el TJUE determina que es irrelevante la aleatoriedad en la elección del destinatario, dado que lo relevante es que la comunicación con fines comerciales llegue directa e individualmente a uno o varios usuarios.

De esta forma, la utilización de correo electrónico con fines de venta directa estará autorizada siempre que su destinatario lo haya consentido previa y expresamente, se encuentre dentro de los tipos de comunicación referidos en la Directiva sobre privacidad y comunicaciones electrónicas y su finalidad sea la venta directa e individualizada al consumidor persiguiendo un fin comercial.

A su vez, el TJUE resalta que la aparición de los mensajes publicitarios en la bandeja de entrada donde los usuarios gestionan sus correos electrónicos privados obstaculiza el acceso a estos correos de igual forma que ocurre con el spam. La ubicación de los mensajes publicitarios en las filas reservadas para los correos electrónicos privados y su semejanza con estos últimos presentan un riesgo de confusión pudiendo llevar al usuario al clicar en los mensajes publicitarios, con la posibilidad de ser redirigido contra su voluntad hasta dicha publicidad. Asimismo, el TJUE clarifica que la actividad publicitaria en cuestión supone una carga para el usuario afectado, sin que sea necesario comprobar si dicha carga para el destinatario va más allá de la mera molestia, en el sentido del considerando 40 la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.

En último lugar, el TJUE concluye que los mensajes publicitarios insertados en la bandeja de entrada de los usuarios, en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, tiene cabida en el concepto de “proposición no solicitada y persistente” que recoge la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, cuando la inserción de esos mensajes publicitarios: (i) tenga un carácter suficientemente frecuente y regular para que sean calificadas como “proposiciones persistentes”; y (ii) pueda ser calificada como “proposiciones no solicitadas” al no existir el consentimiento previo del usuario. En este contexto, el TJUE sostiene que el Inbox advertising debe ser considerado como una práctica de competencia desleal, ya que se utiliza con fines de venta directa y puede llevar a confusión a los usuarios.

A la luz de lo expuesto, las nuevas tecnologías en el marco de la publicidad y el marketing siguen presentando novedosos retos para los tribunales europeos. Desde este blog seguiremos informando sobre las posibilidades de las técnicas más pioneras aplicadas al contexto publicitario y a la protección de los consumidores.