El valor probatorio de las decisiones firmes de la CNMC para los tribunales civiles

Sobre los antecedentes de la petición de decisión prejudicial y el contexto en el que se plantea

La petición de decisión prejudicial se ha planteado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en el marco de un procedimiento civil seguido contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (“Repsol”) en el que varias personas físicas, propietarias de una estación de servicio por título de herencia (“demandantes”), solicitan que se declare la nulidad de varios contratos de suministro con esta empresa por incluir cláusulas de fijación vertical de precios de venta al público prohibidas por el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y una indemnización por los daños ocasionados.

Para probar la existencia e ilicitud de dichas prácticas ante el juzgado de primera instancia, los demandantes se han basado en dos resoluciones de la autoridad nacional de competencia española, que han devenido firmes, por las que sancionaba a Repsol por incurrir en prácticas verticales de fijación de precios, directas e indirectas, al entender que los contratos respecto de los que ahora se solicita la nulidad y la indemnización estarían afectados por dichas resoluciones al estar comprendidos dentro del ámbito de las mismas (empresas sancionadas, tipología de contratos, ámbito temporal y ámbito territorial definidos). Estas dos resoluciones son:

• Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio 2001 dictada en el expediente 490/00 REPSOL. Tras analizar un muestreo de los diferentes tipos de contratos celebrados por Repsol, el Tribunal de Defensa de la Competencia sancionó a dicha empresa por haber fijado directamente a distribuidores independientes los precios de venta al público de los combustibles bajo un supuesto régimen de comisión. En la resolución, el Tribunal de Defensa de la Competencia intimaba a las empresas a cesar la fijación de precios en relación con los contratos que se revisaron en el expediente administrativo y aquellos que tuvieran características análogas
• Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 dictada en el marco de expediente 652/07 REPSOL/CEPSA/BP. Mediante esta resolución, se sancionó a Repsol por haber transformado la fijación directa de precio en un régimen de fijación indirecta, que también violaba la normativa de competencia.
  En el expediente de vigilancia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (antigua Comisión Nacional de la Competencia) ha dictado varias resoluciones en 2013 (firme), 2017 y 2020 que concluyen que Repsol ha continuado con la práctica ilícita durante más de 10 años.

El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid ha planteado la petición de decisión prejudicial al existir una sentencia previa de la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia número 381/2020 de 17 de julio de 2020) que, en un asunto análogo relativo a una acción no consecutiva (stand-alone), negó valor probatorio a las resoluciones de la autoridad de competencia descritas con anterioridad. De hecho, según el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, en el marco de un procedimiento civil no resulta suficiente acreditar que los contratos en cuestión entran dentro del ámbito subjetivo, temporal, etc. de las resoluciones, sino que deben reproducirse en el caso concreto y ante el Juez civil todas las pruebas que demuestren que los contratos cuya nulidad se pretende han estado realmente afectados por las prácticas anticompetitivas.

Entre otros argumentos, la Audiencia Provincial basa su razonamiento en la diferente naturaleza de las acciones consecutivas (follow-on) y no consecutivas (stand-alone). También, en las diferentes funciones que las autoridades de defensa de la competencia y los órganos jurisdiccionales mercantiles tienen atribuidas. En este sentido afirma que, mientras que para las autoridades nacionales de defensa de la competencia el elenco de relaciones contractuales examinado puede ser una muestra significativa a efectos de cumplir con sus funciones de vigilancia económica, esto puede no ser suficiente en el seno de un proceso civil en el que se pretenda la nulidad de una relación contractual y la correspondiente indemnización. En este sentido, la Audiencia Provincial manifiesta que no bastan las conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse de las resoluciones de la autoridad de competencia, sino que es preciso que se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de la práctica anticompetitiva alegada.

Sobre el contenido de la petición de decisión prejudicial

La petición de decisión prejudicial planteada por el juzgado de primera instancia consiste en dos preguntas. No obstante, por su relevancia particular para lo aquí discutido, la atención se centra en detallar únicamente la primera pregunta cuyo contenido es esencialmente el siguiente:

• Si el demandante acredita que su relación contractual de suministro en exclusiva y abanderamiento con REPSOL se encuentra dentro del ámbito territorial y temporal analizado por la autoridad nacional de la competencia, ¿podría entenderse que la relación contractual se encontraba afectada por las resoluciones de la autoridad nacional de la competencia de 2001 y de 2009 anteriormente indicadas dándose por cumplidos la carga de la prueba que se deriva del artículo 2 del Reglamento CE n.º 1/2003?
  El artículo 2 del citado reglamento indica que la carga de la prueba de infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE recae sobre la parte que los alegue. Por tanto, lo que esencialmente pretende el juzgado de primera instancia es que el TJEU se pronuncie sobre si cabe la flexibilización de esa carga de la prueba y que la misma se cumpla con la mera acreditación de que la relación contractual concreta cuya nulidad se pretende se encuentra dentro del ámbito subjetivo de las resoluciones firmes de la autoridad de competencia nacional.

Como se puede apreciar del texto de la petición de decisión prejudicial, el juzgado de lo mercantil parece mostrarse favorable a esa flexibilización. En efecto, para defender la rebaja de la carga de la prueba, apela, entre otros motivos, al principio de efectividad pues parece entender que sin dicha flexibilización la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE (y del 102 TFUE) se vería menoscabada por hacer excesivamente difícil (i) el éxito de las pretensiones de nulidad de acuerdos contrarios a dicho artículo de manera que los acuerdos se mantendrían y (ii) la reparación del daño a los perjudicados por las prácticas prohibidas.

Por el momento queda pendiente ver si el TJUE, a la hora de resolver esta cuestión prejudicial, adoptará una posición tan flexible como la del juzgado de primera instancia que la plantea o una posición más conservadora en línea con la Audiencia Provincial de Madrid. No obstante, lo que sí está claro, viendo la tendencia actual y la naturaleza de las peticiones de cuestión prejudicial que el TJUE está recibiendo (incluida la aquí discutida), es que los tribunales nacionales van a solicitar de forma frecuente el auxilio del TJUE en el contexto de procedimientos civiles relativos al ejercicio de acciones de daños por infracción de la normativa europea de competencia, ya que cada día hay una tendencia mayor en Europa a este tipo de litigación que suscita y suscitará muchos aspectos y cuestiones todavía no resueltos por la normativa existente (en concreto, por la Directiva 2014/104/UE por la que se regulan las acciones de daños por infracción del Derecho europeo de la competencia).

La petición de decisión prejudicial está disponible en el siguiente enlace.