Entra en vigor el régimen de autorización de subvenciones extranjeras

El 23 de diciembre de 2022 se publicó en el DOUE el Reglamento (UE) 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior, conocido por sus siglas en inglés como Reglamento FSR (Foreign Subsidies Regulation) (el “Reglamento FSR”), que habilita a la Comisión Europea para investigar el otorgamiento de subvenciones procedentes de terceros países a empresas activas en la UE que puedan causar distorsiones en el mercado interior y atentar contra las condiciones de competencia dentro de él. El FSR entró en vigor el 12 de enero de 2023, y es aplicable desde el pasado 12 de julio.

Como analizamos con anterioridad, el Reglamento FSR prevé una aplicación paulatina que ha permitido tanto a los operadores como a la Comisión Europea prepararse para el nuevo régimen. A partir del 12 de octubre, entra en vigor el régimen de notificación y autorización previa de determinadas operaciones de concentración y ofertas presentadas en procesos de contratación pública que cumplan una serie de umbrales específicos.

Operaciones de concentración

En concreto, deberán notificarse aquellas concentraciones que cumplan cumulativamente con los siguientes requisitos:

1. Que al menos una de las empresas que se fusionen, la empresa adquirida o la empresa en participación esté establecida en la UE y genere un volumen de negocios total en la UE de mínimo 500M€; y
2. Que las siguientes empresas hayan obtenido de terceros países en los tres ejercicios anteriores a la celebración del acuerdo, el anuncio de la oferta pública o a la adquisición de una participación de control, contribuciones financieras combinadas superiores a 50M€: (i) en caso de adquisición, el adquirente o adquirentes y la sociedad objetivo; (ii) en caso de fusión, las empresas que se fusionan; y (iii) en caso de empresa en participación, las que creen dicha empresa y la propia empresa en participación.

Al tratarse de una autorización previa, la ejecución de las operaciones de concentración que cumplan con los umbrales quedarán sujetos a la condición suspensiva de obtención de la autorización.

Ofertas en licitaciones públicas

Por su lado, serán notificables las contribuciones financieras extranjeras recibidas por las empresas que oferten en un procedimiento de contratación pública cuando:

1. el valor estimado del contrato público o del acuerdo marco, IVA excluido, sea igual o superior a 250M€; y
2. el operador, incluidas sus filiales sin autonomía comercial, sus sociedades de cartera y, cuando proceda, aquellos de sus subcontratistas y proveedores principales que participen en la misma licitación hayan recibido, en los tres años financieros anteriores, contribuciones financieras por un total igual o superior a 4M€ EUR por tercer país.

Como sucede con el caso de las concentraciones, también la adjudicación del contrato quedará suspendida hasta la autorización.

Investigaciones ex oficio y denuncias

A todo ello se añade que ya desde el pasado 12 de julio la Comisión Europea se encuentra facultada para investigar ex oficio aquellas subvenciones que distorsionen el mercado interior incluso respecto de operaciones o procedimientos de contratación que no cumplen los requisitos de notificación. Estas facultades correrán a partir de ahora en paralelo junto con el régimen de notificación previa.

Al mismo tiempo, la implantación progresiva del Reglamento FSR ha dado lugar a que ya hayamos podido conocer las primeras denuncias en relación con esta normativa en el ámbito deportivo. En particular, constan dos denuncias contra sendos equipos de fútbol profesionales de Francia y de Bélgica, cuyo capital es propiedad de entidades en Oriente Medio, por las contribuciones financieras que han recibido y que potencialmente podrían distorsionar su posición competitiva.

Además de estas investigaciones, la Comisión Europea ha confirmado que hasta la fecha 17 empresas  con procedimientos de control de concentraciones en curso han iniciado también el procedimiento de prenotificación establecido en el Reglamento FSR.

Conclusión

Debido a que la Comisión Europea ya ha comenzado su labor investigadora y que desde este momento comienza el régimen de notificación previa, resulta fundamental recordar que:

• La notificación preceptiva del Reglamento FSR se añade sobre las existentes notificaciones relativas al análisis de control de concentraciones y de inversiones extranjeras directas (para más información: aquí y aquí), lo que exige que se tenga en cuenta al planificar las operaciones (costes y plazos).

• A la hora de participar en procedimientos de contratación pública en la Unión Europea de valor superior a 250 millones de euros, los operadores económicos (incluidas sus filiales sin autonomía comercial y sus sociedades de cartera) y, cuando proceda, sus subcontratistas y proveedores principales que hayan recibido subvenciones de tercerros Estados que puedan considerarse distorsionadoras bajo la nueva normativa deberán documentar todas las contribuciones recibidas y evaluar si alguna de ellas facilita la presentación de una oferta indebidamente ventajosa.

• Además, incluso si las subvenciones extranjeras recibidas no alcanzan el umbral previsto de 4 millones de euros, los licitadores deben presentar una declaración responsable enumerando todas las contribuciones financieras extranjeras recibidas y confirmando que estas no están sujetas a notificación.

Por todo ello, resulta conveniente anticiparse y preparar los procesos internos con antelación, a fin de minimizar el impacto de estas nuevas obligaciones regulatorias.