¿Colaborando con competidores? Nuevos Reglamentos y Directrices sobre acuerdos horizontales

El 1 de junio de 2023 la Comisión Europea hizo públicos los nuevos Reglamentos de exención por categorías (REC) para los acuerdos horizontales de investigación y desarrollo (I+D) y de especialización, así como la revisión de las Directrices aplicables a los acuerdos de cooperación horizontal (“Directrices Horizontales”), que remplazan a las normas vigentes desde 2010/2011.

Los REC declaran exentos de la aplicación de la prohibición de los acuerdos colusorios prevista en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) a determinados acuerdos de colaboración entre competidores para el desarrollo de proyectos de I+D relacionados con productos, tecnologías o procedimientos industriales y la implementación de acuerdos de especialización (incluyendo, entre otros, acuerdos de producción conjunta o acuerdos por los que dos empresas deciden respectivamente especializarse en la fabricación de un producto, adquiriendo el resto de productos de las demás partes del acuerdo).

Las Directrices Horizontales recogen la interpretación de la Comisión acerca de la aplicación de los REC y, por ello, constituyen un marco de análisis y orientación a los operadores económicos para poder llevar a cabo acuerdos con competidores en áreas como la compra conjunta, comercialización, así como para intercambiar información, sin vulnerar las normas de competencia de la UE.

Contexto de la reforma

Estas nuevas normas se enmarcan en el proceso de reforma global de la normativa europea de competencia que se viene desarrollando durante los últimos años.

Los nuevos REC y las Directrices Horizontales cubren las lagunas identificadas en la normativa e introduce determinados ajustes solicitados por parte de los operadores económicos que tradicionalmente suscriben acuerdos de cooperación horizontal, especialmente en ámbitos como la digitalización y la colaboración para lograr objetivos de sostenibilidad.

Principales novedades de los REC

A continuación, detallamos las principales novedades introducidas:

• Se ha ampliado el ámbito de aplicación del REC para los acuerdos de especialización.

La exención prevista en el nuevo REC se aplicará a aquellos acuerdos relativos a la fabricación de bienes y preparación de servicios (actividades previas a la prestación, por ejemplo, la creación de una plataforma a través de la cual se ofrecerá el servicio) contraídos entre las partes cuando éstas cuenten con una cuota de mercado inferior al 20%. En ese sentido, el nuevo REC resultará de aplicación a los acuerdos celebrados por más de dos partes cuando los acuerdos se ajusten a los requisitos del Reglamento.

• Ambos REC aportan mayor claridad a la hora de calcular las cuotas de mercado a efectos de la aplicación de la exención contenida en los Reglamentos.

Cuando los datos de ventas del año natural anterior no sean representativos de la verdadera posición de las partes en el mercado de referencia, podrán utilizarse los datos de ventas de los tres años anteriores.

Principales novedades de las Directrices Horizontales

En cuanto a la revisión de las Directrices, además de incorporar la jurisprudencia más reciente en la materia, el capítulo introductorio ahora contiene nuevas orientaciones sobre los acuerdos entre empresas en participación y sus sociedades matrices, así como orientaciones adicionales acerca de la aplicación de las Directrices a acuerdos de cooperación que implican más de un tipo de actividad.

Adicionalmente, las Directrices Horizontales revisadas incluyen las siguientes novedades:

• Una nueva sección relacionada con los consorcios de licitación (en forma de UTES, por ejemplo). En concreto, la Comisión ha tratado de aclarar qué criterios determinarían que un acuerdo para licitar conjuntamente restrinja la competencia por objeto o implique una manipulación de licitaciones. Según las nuevas Directrices, serán restrictivos los acuerdos de consorcio en los que intervengan empresas que podrían presentarse a la licitación por sí solas teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso (el tamaño y las capacidades de la empresa, el nivel de riesgo financiero inducido por el proyecto, así como el nivel de las inversiones necesarias, entre otros). Además, se proporcionan orientaciones adicionales para la evaluación de este tipo de uniones temporales.

La incorporación de estas orientaciones sobre los acuerdos de consorcio o UTEs venía siendo demandada desde hace años por numerosos operadores y asociaciones empresariales, en vista de la incertidumbre que generaban y las graves sanciones que diversas autoridades europeas venían imponiendo (como ya anticipamos en el artículo: A vueltas con las UTES entre competidores y el derecho de la competencia y en nuestro anterior Post| La AN anula una resolución de la CNMC y endurece el análisis de las UTE).

• En lo que respecta a los intercambios de información, la revisión de las Directrices ha supuesto cambios sustanciales para recoger la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y adaptarse a los nuevos desarrollos propiciados por las nuevas tecnologías (benchmarking y data pooling).

En cuanto al intercambio de datos (data sharing), las Directrices especifican que en la mayor parte de las circunstancias no serán considerados como restricciones por el objeto, salvo en determinados supuestos como, por ejemplo, cuando impliquen el intercambio de información comercialmente sensible.

Adicionalmente, se proporciona orientación adicional en relación con los tipos de intercambios de información que constituyen restricciones muy graves de la competencia, formas indirectas de intercambios de información como el hub-and-spoke y las conductas de señalización de precios mediante anuncios públicos (price signalling).

• Una de las principales novedades introducidas por la revisión de las Directrices se refiere a los acuerdos de sostenibilidad. Los acuerdos de sostenibilidad engloban a cualquier tipo de cooperación horizontal entre empresas que persigue objetivos de sostenibilidad, entre los que se incluyen especialmente el desarrollo medioambiental y social, la protección del bienestar animal o la salvaguarda de los derechos humanos a lo largo de la cadena de valor. Se trata de una de las novedades más esperadas en la materia, a la que más adelante dedicaremos otra entrada del blog.
• Junto a lo anterior, se ha añadido una sección dedicada a los acuerdos de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones móviles, con el objeto de aportar orientación para la evaluación de este tipo de acuerdos. Además, se establecen unos requisitos mínimos para que los acuerdos de este tipo se presuman como no restrictivos a efectos del artículo 101 TFUE.
• También se ha ampliado el apartado dedicado a los acuerdos de compra conjunta para aclarar que engloba tanto aquellos en los que los compradores adquieren los bienes o servicios de forma conjunta como aquellos en los que se limitan a negociar juntamente con un proveedor para posteriormente adquirirlos de forma independiente. Además de los perjuicios para los consumidores resultantes de los acuerdos de compra ya analizados en las Directrices anteriores, las Directrices revisadas también tienen en cuenta los perjuicios aguas arriba que puedan resultar de los acuerdos de compra desde el punto de vista de los distribuidores.
• Finalmente, resulta destacable que las Directrices revisadas están destinadas a facilitar una mayor accesibilidad y aplicación por parte de las PYMEs, de forma que puedan realizar una autoevaluación más coherente de sus acuerdos de cooperación. En este contexto, será de especial relevancia para las PYMEs las orientaciones adicionales sobre la Comunicación de minimis, puesto que en muchos casos los acuerdos de cooperación entre PYMEs podrán quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFEU.

Conclusiones

Tanto los nuevos REC como las Directrices Horizontales tratan de reflejar la evolución jurisprudencial y socioeconómica de los últimos años, incluyendo referencias a la sostenibilidad o al uso de algoritmos, el data sharing y otras formas de digitalización. Así, tratan de ofrecer a las empresas y, en especial a las PYMEs, orientaciones más claras y actualizadas para ayudarles a evaluar la compatibilidad de sus acuerdos de cooperación horizontal con las normas de competencia de la UE.

Los nuevos REC entrará en vigor el 1 de julio de 2023 (con un período transitorio de 2 años para aquellos acuerdos que cumplían con los requisitos de los anteriores REC), mientras que las Directrices lo harán tras su publicación en el Diario Oficial de la UE, que igualmente se espera que tenga lugar en julio de este año.

Por tanto, nos encontramos en un contexto adecuado para reevaluar los acuerdos suscritos y planificar nuevos proyectos de cooperación horizontal, ya bajo el nuevo prisma de análisis que será de aplicación durante los próximos 12 años (hasta el 30 de junio de 2035).